作者｜王泰人

中国人民大学刑法学博士研究生

申请改变二审管辖的依据

8月初，来宾中院对冯波案律师脱鞋安检、风声冯波禁带电脑，审律师的审判受质并在律师未进入法庭之时迅速结束庭审，何审引发舆情关注。独立随后，依然疑来宾中院院长柳金红公开道歉，刁难承认法院的风声冯波工作错误，决定继续开庭审理该案。审律师的审判受质原合议庭成员全部回避，何审由来宾市中院副院长曹军燕等人组成新的独立合议庭，出庭通知书显示，依然疑本案将于10月16日继续开庭。刁难

事情似乎朝着好的风声冯波方面发展。来宾中院更换合议庭成员继续开庭，审律师的审判受质使得律师重获依法行使辩护权的机会。

但是，对来宾中院是否适宜继续审理该案，目前法律界也存在一些质疑。

冯波的辩护律师发现，负责一审的兴宾区法院的审判长和两名审判员，均为来宾中院调派“下沉”到区法院的人员，甚至其中一位审判员曾同时在兴宾区法院和来宾中院担任审判员，涉嫌违规。据此，律师援引《刑诉法解释》第18条，向广西高院和来宾中院提交了管辖异议申请。相关条文规定：“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避或者其他原因，不宜行使管辖权的，可以请求移送上一级人民法院管辖。上一级人民法院可以管辖，也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。”

从目前来看，冯波案改变管辖的概率似乎不大。因为《刑诉法解释》第18条的表述是法院主动“请求移送”，上级法院“可以”管辖或移送，改变管辖的自由裁量空间很大。同时，两级法院间的人员交流在实践中并不少见，考虑到相关影响，司法机关的决定可能会异常慎重。

不过，冯波案律师执着于案件的二审管辖问题是不无道理的。对于存在重大争议的一审判决，二审的独立审判异常重要。

如果二审的法院和法官不能排除干扰，独立审判案件，只是走过场，那么辩护律师做再多的努力都无济于事。

现实中，二审流于形式的现象并不少见，上诉的制度价值，的确因为上下级法院的特殊关系和内部规定受到了或多或少的影响。

上诉的制度价值

在现代国家的司法制度中，一般不会将第一次审理做出的判决作为产生最终效力的终审裁判，而是允许控辩双方或其他当事人申请上级法院对未确定的裁判重新审理，这就是所谓“上诉”。

上诉是一种救济程序。我国实行的是两审终审制，人民法院对刑事案件一般须经过两级法院的审判才告终结。借助审级制度，上级的二审法院可以撤销、纠正下级一审法院违法或不当的审判，减少下级法院擅断、误判的机会，进而保障被告的诉讼权利。

诚然，在我国的传统文化中，理想的诉讼是不需要上诉的。最好是遇到“铁面无私辨忠奸”的包青天，审判者用自己的信誉为司法的公正性背书。遗憾的是，这是一种存在于民间故事的美好愿望。“清官难断家务事”，现实中，谁也没有“上帝视角”。

无论是发现案件的真相，还是填平法律的模糊地带，就算运用最大程度的谨慎，人的理性也注定是有限的，可能出错的。即便某位法官作出了客观上最完美的判决，承受不利的当事人也往往会感到不公，需要通过上诉来满足其对制度性救济的心理需求。

法院的审判只可能追寻一种相对的正义，而实质有效的上诉制度可以加强人们对判决的认同感——如果两级法院独立得出同样的结果，说明判决就是基本上合法且公正的。

在此意义上，上诉的效果类似于体育赛事中的“鹰眼挑战”，只有挑战或救济制度存在实质性变更初次裁断的可能性，参与者才会服从其权威。

反之，如果两审并非独立裁断，流于形式，变成对一审判决的机械重复，就有削弱民众信任，消耗司法权威的危险。

现实中的偏离

现实中一些法院的操作，即便初衷良好，依然可能损害了上诉的制度价值。

其一是内审程序。有些法院明确要求下级法院，对重大案件的定罪量刑要先在系统内部层级上报，由上级法院拍板决定后，再由下级的承办法院以自己的名义宣判。

如果涉及这种情况，即便当事人千辛万苦收集证据上诉进入二审，当上级法院看到一审判决书上是自己做出的决定，改变判决的几率可想而知。与此同时，一审法官明知自己的判决会有上级法院把关，其独立认真审理的积极性想必也不会太高。

其二是“发改率”，即二审发回重审或改判的比率。不少法院格外看重发改率，表现在：对外，将低发改率作为工作质量、司法公正的宣传指标。对内，则将发改率作为法官乃至整个法院的重要考核指标。

具体操作上，正如某法院公开宣传的：“加强请示汇报：对于被发改案件，原审法官认真分析填写被发改的原因，由中院给予指导、解惑。”“强化通报考核：每月通报院庭长结案数、审判绩效等工作进展，接受全院监督，纳入年度绩效考核。”

此前还曾有新闻报道，河北某法院的5名审判长因“发改率”不达标（3%），被取消了审判长资格。

低发改率从客观上来说，的确能够在一定程度上反映一审的审判质量和息诉服判情况，避免审判重心向上级法院转移，有其好的一面。但如果在其中介入人为的主观因素，不免有扭曲上诉制度的危险。

既然改判或发回“兹事体大”，一审法官就会尽可能“请示汇报”，尽量按上级法院意思判决。二审为了不给下级法院和法官“添堵”，经常“依法维持、慎重改判、严格发回”。二审改判案件不但要层层通关、说服领导，还要征求一审办案人员的意见，承担巨大压力，结果是绝大多数一审判决被维持原判。

有统计数据显示，平均仅有不到5%的案件能在二审改判，这个比例是否符合客观规律，是否符合上诉救济制度的初衷，令人深思。

我国正在进行的司法责任制改革，强调“谁办案，谁负责”，赋予法官检察官更多的办案决定权，取消层层审批、逐级把关等行政化监督管理措施，近年来取得了明显的成效，但在具体落实上，仍存在不到位、不成熟之处。

见微知著，冯波案所表现出的种种问题值得重视。两级法院间的人员交流在现实中屡见不鲜，内审、发改率考核仍然广泛存在。

我国《宪法》和《人民法院组织法》规定，人民法院依法独立行使审判权，上下级法院为监督关系，而非领导关系。实践中上述惯例操作是否符合立法精神，会不会影响审判的独立性、权威性，会不会破坏上诉审的制度价值，需要思考和解决。

正如来宾中院院长柳金红在道歉中所说：“律师和法官同属法律职业共同体，出发点和目标都是为了实现公平正义”。

既然新合议庭与案件当事人不存在利害关系，相信与一审合议庭成员曾经的同事、上下级关系，还不至于影响到冯波案的公正审理。但是长久、普遍的公平正义不能依赖个人自觉和道德情操，只能依靠建立行之有效的制度和程序。

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编辑｜常乐

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