原标题：游客出发前因病不能成行属于不可抗力吗？
不可抗力作为免责事由，游客于在合同纠纷中可谓是前因高频抗辩事由，家常便饭，行属在旅游纠纷中部分违约的可抗游客为保全自己的利益，滥用不可抗力对抗旅行社撇清自身责任。游客于作为旅行社，前因不管是行属在前期协商阶段还是在诉讼阶段，需要端正态度：该旅行社承担的可抗绝不推诿拖延，该旅行社赔偿和退还的游客于一分不少！
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01
基本案情
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2021年6月30日，前因李先生与旅行社签订《团队境内旅游合同》，行属合同约定李先生及妻子参加东北专列13日游，可抗出发时间为2021年7月2日，游客于结束时间为2021年7月14日，前因旅游费用为2980元/人。行属合同约定旅游者同意采用拼团方式拼至成都春风国际旅行社成团。李先生向旅行社中支付旅游费用5960元。
2021年7月2日早上，也就是行程出发当日，李先生通知旅行社因其感冒咳嗽，李先生及妻子不能参加本次旅游，解除本次旅游合同。次日，李先生去往医院看病。后续，李先生起诉旅行社要求返还涉案旅游费用全款并支付违约金。
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02
庭审主张
庭审中，李先生主张其感冒系不可抗力，旅行社应全额退还旅游费用，且旅行社在未经其同意的情况下将其拼团以及旅行社未在解除合同通知到达之日起5个工作日内办理退费手续，均属于违约，应支付其违约金。而旅行社主张李先生在出发当日解除合同，应扣除60%的费用。
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裁判结果
法院判决旅行社退还李先生旅游费用4172元并驳回李先生的其他诉讼请求。
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04
争议焦点
争议焦点一：感冒是否属于不可抗力？
法院：个人生病不属于不可抗力的范围！根据法律规定，不可抗力是指合同订立时不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，一般包括自然灾害、政府行为（征收、征用等）及社会异常事件等，故个人生病不属于不可抗力，李先生因病不能如期出行导致双方签订的旅游合同无法履行,系李先生的单方解约行为,李先生的行为构成违约,应当承担违约责任。
争议焦点二：违约责任的计算
李先生与旅行社签订的《团队境内旅游合同》第15条约定“行程开始当日，按旅游费用总额的60%扣除。”如根据上述约定计算李先生应当承担以合同总价5960元为基数,按60%标准计算的违约金计3576元(5960元×60%=3576元)。根据《中华人民共和国旅游法》第六十五条规定:旅游行程结束前,旅游者解除合同的,组团社应当在扣除必要的费用后,将余款退还旅游者。又据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条规定:“旅游行程开始前或者进行中,因旅游者单方解除合同,旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用,或者旅游经营者请求旅游者支付合理费用的,人民法院应予支持。”在本案中，旅行社未提供充分的证据证实已经实际产生的火车票、住宿费等费用。法院认为,虽然旅行社未能充分举证证明其为履行合同所实际支出的必要费用,但依常理判断,旅行社为保障游客顺利出游,在出游之前先行预订火车票、酒店实属必要,也必然会产生相应的费用。因此，法院酌定李先生按合同价款的30%(5960元×30%=1788元)承担违约责任，故旅行社应退还4172元(5960元-1788=4172元)。
争议焦点三：李先生主张的未经其同意转拼团及未及时返还旅游费用的违约责任。
李先生和旅行社签订的《团队境内旅游合同》，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。李先生在《团队境内旅游合同》上签名，应视为其对合同内容的认可，法院对李先生因系电子合同，未能仔细看，关于拼团的约定对其不发生效力的抗辩主张，不予支持。另，对于李先生主张的旅行社未及时返还旅游费用的违约责任，法院认为该项主张缺乏事实和合同依据，也不予支持。
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05
笔者以为
由本案，可知感冒不属于不可抗力。如果是旅游者本人或其家人因急性病或严重疾病无法出行原定旅程，那是否属于不可抗力呢？不可抗力是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。因为不可抗力是一种免责事由，免除了因遇不可抗力事件而无法履约方或侵权者的民事责任，在发生纠纷后，当事人往往以不可抗力的抗辩主张免责。按照通常理解，不可抗力主要有以下几类：
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（1）自然灾害，具体包括地震、海啸、台风、海浪、洪水、蝗灾、风暴、冰雹、沙尘暴、火山爆发、山体滑坡、雪崩、泥石流等；
（2）社会异常事件，如战争、武装冲突、罢工、劳动力缺乏、骚乱、暴动等。
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从以上分类，不可抗力确实无法包含疾病，但仅从不可抗力的定义而言，疾病又似乎能搭上“便车”。笔者认为，在讨论疾病是否可以认定为不可抗力时，可以新冠肺炎为参考对象。在新冠肺炎肆虐时，大部分合同主体无法履行合同并非因为新冠肺炎本身，而是政府采取的管控措施阻碍了合同的正常履行，在《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》中，明确“（一）疫情或疫情防控措施直接导致合同不能履行的，依法适用不可抗力的规定....(二）疫情或疫情防控措施仅导致合同履行困难的，当事人可以重新协商.....”可见，在如此严重的肺炎疫情下，法律对其能否适用不可抗力仍然持谨慎态度，更别说在正常社会秩序下的旅游合同中，旅游者一方因疾病或其家人发生疾病无法正常履行合同能否适用不可抗力了！
当然，这也不能一概而论，在实务案件中，也需要考察旅游者疾病的大小和轻重缓急，本案中，从常理而言，感冒无法直接导致旅游合同的不能履行，对于确实导致旅游者出行困难或需要紧急手术的疾病，笔者认为如满足不可抗力的条件时，应当减免旅游者的部分责任。对于旅游者的家庭或单位发生变故或急事的，不应属于不可抗力的范围，因其并不影响旅游合同的正常履行，如旅游者因此解除合同，其构成单方违约，并应承担合同约定的违约责任。
另外，旅游者不能借助自己或家人生病来掩盖自己单方违约的事实，并以不可抗力作为免责的事由！也需要提醒旅行社不管旅游者或其家人是在行程前还是行程中突发疾病，旅行社在得知情况后，一定要秉持人道主义关怀原则，并尽到自己应尽的安全保障义务和合理救助义务，积极帮助旅游者，与旅游者友好协商合同事宜；对为履行旅游合同而产生的必要费用和已经实际产生的交通、住宿费用进行证据固定，尽量减少旅行社的损失。
同时，也需要注意不可抗力并非是免责的万能药！虽然不可抗力是免责事由，但并不是在适用不可抗力后就直接全部免除当事人的履约义务或违约责任，在迟延履行后发生不可抗力的也不免除当事人的违约责任。在实务案件中，法院会结合具体实际情况和法律规定，对当事人承担责任的程度及民事责任进行综合裁量和确定。
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关于不可抗力的部分裁判规则
01
限行政策并非突发、偶发、不可预测，不符合不可抗力的特征——（2022）京民终427号
02
因国家政策调整被采取限电、停炉等措施无法继续生产，属不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，构成不可抗力——（2022）苏02民终4111号
03
强降雨的雨量和强度已超出了正常合理的预见范围，且物业公司已经尽到了管理职责，车库进水、被淹属于不可抗力——（2022）皖04民终2212号
04
降雨和高考是可以预见的客观自然和社会现象，不属于不可抗力，不足以成为房地产开发商免责或者延期交房的法定事由——（2022）闽04民终1461号
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