作者 | 傅蔚冈

上海金融与法律研究院研究员

8月4日，证监会发布《上市公司独立董事管理办法》，风声要求自2023年9月4日起施行，新轮并设置一年过渡期。独董《管理办法》从明确独立董事职责定位、制度明确任职资格与任免程序、改革骨干明确独立董事履职平台、变成明确履职保障、花瓶明确法律责任和过渡期安排六个方面做出了详细规定。风声

独董制度迎来了新一轮改革。

2001年在上市公司设立独立董事制度以来，成就是制度明显的，但不足之处也显而易见。改革骨干公众对独立董事的变成批评很多，常见的花瓶说法是独立董事往往只是一个摆设，是个花瓶，并没有发挥其应有的作用。如何让独立董事发挥作用？

专家给出的意见通常是：

第一，给独立董事提供更好的履职环境；

第二，给独立董事施加更加严格的责任，让独董在履职过程中内化这些责任，从而达到勤勉尽责。

国办的文件回应了这些关注，“坚持问题导向，着力补短板强弱项，从独立董事的地位、作用、选择、管理、监督等方面作出制度性规范，切实解决制约独立董事发挥作用的突出问题，强化独立董事监督效能，确保独立董事发挥应有作用。”

给独立董事提供更好的履职环境能够让独董更好的发挥作用，道理不言自明；但让独立董事承担更严苛的责任，能否让独立董事更好的发挥作用？

我们不妨从2021年康美药业的判决说起。

10万年薪却承担上亿元的潜在责任？

2021年11月12日，康美药业证券特别代表人诉讼作出一审判决，除了上市公司、实际控制人、高管和会计师事务所承担连带赔偿责任外，5位独立董事被判承担上亿元民事赔偿连带责任：江镇平、李定安承担20%连带责任（折合4.918亿元）；张弘承担10%连带责任（折合2.459亿元）；郭崇慧、张平承担5%连带责任（折合1.2295亿元）。

公开信息显示，五位独董每年在康美药业担任独董所获的酬劳仅十万元左右，远超独立董事任职期间所获薪酬的连带责任，这引发公众和业界对上市公司独立董事的激烈讨论。

赞成者认为，康美案判例必将对造假者形成极大震慑，增强独董对规则的敬畏之心，有助于营造良好市场生态。反对者认为，与薪酬过于悬殊的赔偿，会导致大量优秀的独立董事退出资本市场，产生劣币驱逐良币的效应。

而随后带来的独董离职潮，证明了后面一点的猜测。此前有媒体报道，2021年11月12日康美案一审判决后，当日就有有中马传动、广田集团、真视通等12家上市公司披露独董离职相关公告，而本月在此之前相关公告的数量不超过16条。

为什么独董责任增加，引发了独董离职潮？对此可能有两种解释，一方面是那些不够勤勉敬业的独董会辞去独董职务，从而避免法律风险；另一方面是上市公司本身可能存在着一些仅凭独董本身的专业能力无法判断的事实，很多独董为了减少风险，也就以辞职来应对风险。

在相当长的一段时间内，很多上市公司的独立董事确实是一个“花瓶”，在公司治理中没能力对大股东的力量形成有效的监督和制衡，绝大多数的决议也只是走个过场，遑论保护中小股东的利益。

而很多上市公司对此也是心知肚明，选聘独立董事并非真的为了提高治理能力，而是应对监管的需要。

在这种情况下，两者一拍即合，董事会一团和气，而不是“监督制衡”，独董成为了正当化公司治理的一个标配。不得不说，这种独董不仅存在，而且比例还不小。

独董津贴虽然少——有数据统计，平均薪资为10万元左右。但这10万元是“无风险收益”，再考虑到每人能同时兼任5家上市公司的独董，那么算总额也是一笔不菲的收入。

也正是如此，尽管独董津贴看起来不高，但大多数人还是趋之若鹜，不仅仅上市公司独董是一种有较高社会声誉的职位，更重要的是还能给从业者增加数量不菲的收入。

于是这就出现了一个有中国特色的现象：那些收入和社会声誉要求不是特别高的人更愿意担任上市公司独董，而很多专业人士恰恰因为声誉和责任等原因不太愿意从事独董，原因就是独董能给其带来的收益有限。

强化独董责任为何引发离职潮？

在美国上市公司担任独董的，更多是一些有企业管理从业经历的人，而非中国经常出现的大学教授、律师和会计师。

中国A股市值最高的上市公司是贵州茅台，一共有三位独立董事，其中一位是律师，一位是大学金融学教授，还有一位是大学的会计学教授，三位独董的薪酬是10.88万人民币。

苹果公司是美国市值最高的上市公司，其董事会由9位董事构成，只有CEO是属于执行董事，包括董事会主席在内的其他董事都属于独立董事。在这8位独立董事中，除了戈尔（美国前副总统）没有企业任职经历外，其他7位独立董事都有着丰富的企业运营经验，并担任过世界500强公司CEO、CFO和COO等在内的高管职位，没有执业会计师、也没有执业律师，没有大学教授。

尽管苹果公司给这些独立董事提供了不菲的薪资——从37.65万美元到56.25万美元不等，但是这个数字和这些独董的身价相比，显然是属于杯水车薪。至少从数据看，美国的独立董事不仅在董事会席位里数量占优，而且他们在企业的运营管理上更有经验。

那么，增加独立董事的责任后会不会大幅度提升董事的勤勉尽责？答案可能是否定的。很重要的一个原因就是，单靠独立董事的有限的时间——即便按照《征求意见稿》中将工作时间提高到15天，也是很难发现公司管理层的蓄意欺诈行为的，而且本身不高的薪资将吓退那些有着较高声誉的人士来担任独董。

其实独立董事的离职潮在康美药业之前就已经出现。2020年3月1日新《证券法》实施，此次修法的一大亮点就是显著提高证券违法违规成本。

比如，对于欺诈发行行为，从原来最高可处募集资金百分之五的罚款，提高至募集资金的一倍；对于上市公司信息披露违法行为，从原来最高可处以六十万元罚款，提高至一千万元；对于发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事虚假陈述行为，或者隐瞒相关事项导致虚假陈述的，规定最高可处以一千万元罚款等。

同时，新证券法对证券违法民事赔偿责任也作了完善。如规定了发行人等不履行公开承诺的民事赔偿责任，明确了发行人的控股股东、实际控制人在欺诈发行、信息披露违法中的过错推定、连带赔偿责任等。

来自印第安纳大学、中国科技大学和清华大学等的一个研究，以2018年1月1日至2021年12月31日期间在中国4812家上市公司董事会任职的18796名独立董事为样本，他们发现，自从新证券法颁布后，独董辞职人数和购买董事责任险的公司数量都显著增加，每月的辞职人数比去年增加了35%。在2020年4月至2021年10月之前，平均每月辞职的独董人数是115人，而在新证券法实施后的几个月（2020年4月至2021年10月）则是平均每月有155名独董辞职。

同时，他们的研究也发现，在样本期内首次购买D&O保险（又称董事和高级管理人员责任保险，这是为公司高管和董事会成员提供的一种保险，用于保护他们在行使职责时可能面临的法律诉讼和赔偿风险）的公司数量增加了三倍以上，从之前的144家增加到438家（2020年4月至2021年12月）。即便考虑到保费成本增加了45%，各大公司还是愿意掏这笔费用。

这篇名为《出走：独立董事退出的经济学分析》（Exodus: The Economics of Independent Director Exit）的论文还发现，独立董事辞职更有可能发生在风险较大的公司中：这些公司规模较小，盈利能力较低，治理能力较弱，更有可能购买D&O保险。

这个研究还发现，新证券法后董事会内部产生了更多的有关会计处理和财务报告的争议，而董事之所以辞职，很重要一个原因就是无法确定其公司财务报告是否可靠。

该研究最令人震惊的一个发现是，新证券法后独立董事的品质降低了。尽管此前业界就有人认为更多的责任会导致劣质驱逐良币，现在的这个研究则证实了这一点。研究还发现，新证券法颁布后上任的独立董事比辞职的独立董事年龄更大，他们也不太可能成为其他公司的高级管理人员，甚至有些人不太可能具备财务专业知识。

更严厉的责任会导致董事会的质量下降，这是一个意外发现。而一个可供比较的经验是，作为独立董事诞生地的美国，独立董事的责任很轻，鲜有独立董事因为管理层的欺诈而承担民事责任，即便在大名鼎鼎的安然案（美国历史上最严重的企业丑闻之一，涉及会计欺诈和腐败）中，尽管包括会计师事务所在内的中介机构承担了巨额的法律责任，但也没有独立董事因此承担民事责任。

为何会有这样的结果？

如何追究独立董事的法律责任？

原因就在于，2002年通过的《萨班斯法案》第302条仅要求上市公司CEO（首席执行官）和CFO（首席财务官）保证向美国证监会提交的财务报告真实可靠，且要求上市公司CEO作出与财务相关的内控有效的声明。《萨班斯法案》并没有要求全体董事保证向SEC提交的财务报告真实可靠。

邢会强教授在《美国如何追究独立董事的法律责任？》一文中披露的数据显示，SEC的统计表明，从1997年8月到2002年7月的5年间，SEC共进行了227起执法调查，提起了515起诉讼，涉及的当事人达869人，其中，164人为企业，705人为个人。在这705人中，没有一个是独立董事。

不仅SEC不会追究独立董事的责任，而且在民事诉讼过程中也鲜有独立董事因为此而承担责任。

邢会强教授的文章还显示，美国每年大约有十几起诉讼将独立董事列为被告，但它们大都以和解结案，独立董事偶尔会负有责任，但自掏腰包的责任是极为罕见的。为什么独立董事不需要为此承担责任？原因有很多，很重要一个因素是法院在认定董事责任时，认为外部董事的核查义务轻于内部董事。同时，低风险也是与低报酬相匹配的。

而芝加哥大学商学院教授津加莱斯的研究更表明，发现欺诈更是一个偶然事件，并非独立董事等管理层在其职权范围内所能主动发现的。津加莱斯在《繁荣的真谛》一书中给出了这样一个数据：

那么，是谁把欺诈行为曝光的呢? 答案是在组织里担任其他角色的各种人形成的意外组合。在我们研究的案例中，有17%是涉事企业的某位员工揭发，这些人通常要付出极高的个人代价。有13%的案例是非金融市场的监管机构发现，如美国联邦能源监管委员会和联邦航空委员会等，它们是偶然督查到欺诈事件。另外有13%是由媒体发现。发现欺诈案例的其他人分别包括：分析师 (14%) 、做空方(15%) 、竞争对手 (5%) 、律师事务所 (3%) 、涉事企业的股东 (3%)、外部审计机构 (10%) 和证监会 (7%)。

为此，津加莱斯得出的结论就是，“发现欺诈不属于任何人的职责。大多数欺诈是在偶然间被发现的。”

既然发现欺诈是偶然发现，那么独立董事就不应该为内部人的虚假陈述而承担法律风险。也正是如此，我们有必要三思，给独立董事施加更为严格的责任是不是合适？

显然，中央已经意识到这个问题，因此在《意见》中指出要“按照责权利匹配的原则，兼顾独立董事的董事地位和外部身份特点，明确独立董事与非独立董事承担共同而有区别的法律责任，在董事对公司董事会决议、信息披露负有法定责任的基础上，推动针对性设置独立董事的行政责任、民事责任认定标准，体现过罚相当、精准追责。结合独立董事的主观过错、在决策过程中所起的作用、了解信息的途径、为核验信息采取的措施等情况综合判断，合理认定独立董事承担民事赔偿责任的形式、比例和金额，实现法律效果和社会效果的有机统一。”

如何让独立董事的行政责任和民事责任“过罚相当、精准追责”，这不仅考验立法水平，更是对司法能力的挑战。

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编辑｜刘军

(责任编辑：综合)