——兼回顾香港首例上市公司小股东衍生诉讼案件

　　3月1日，风暖花开我国新《证券法》正式实施。剑律静待

　　针对证券市场以往存在的师们市场“虚假陈述”等信息披露乱象，和广大投资者维权难，资本以及因违法成本较低而缺乏威慑力等弊病，风暖花开新《证券法》增加了“信息披露”专章，剑律静待让集体诉讼制度正式登场，师们市场还大幅加大了对违法违规行为的资本惩处力度……

　　“应该说新《证券法》直击了我国证券市场的诸多痛点。”陈若剑律师表示。风暖花开现任段和段律师事务所全球跨境争议部主管合伙人、剑律静待北京办公室管理合伙人的师们市场他曾代理过不少涉及资本市场的案件，其中包括在轰动全国的资本“华润案”中担任“小股东维权”一方的律师，因此他对新《证券法》和资本市场的风暖花开进一步法治化，期盼已久。剑律静待

　　轰动全国的师们市场“华润案”

　　时针回拨到7年前。

　　2013年3月19日，《第一财经日报》记者刊发报道，对华润电力收购金业集团瑕疵资产包提出质疑，认为其资产估值有过高嫌疑，另外收购时探矿权证已过期，并指出此次收购给华润电力造成了巨大的财务黑洞。

　　引发华润集团甚至山西政商界“地震”的“华润案”由此拉开序幕。

　　2013年7月17日，新华社《经济参考报》首席记者王文志在其微博实名举报以中国副部级官员华润集团原董事长宋林为代表的企业高管“在收购山西金业资产的百亿并购案中故意放水，致使数十亿国资流失”，并且，华润电力以百亿元的对价收购山西金业集团所属10个资产包80%股权，如此重大的收购事项，却并未对外进行充分披露。

　　翌日，华润电力的6名小股东在京召开维权发布会，表示已对华润电力时任及前任多位董事提出控告，将追究其高价购买山西金业煤矿资产一事的责任。

　　一时之间，该事件引发了社会的广泛关注。

　　作为小股东代理律师，陈若剑出席了此次发布会。

　　他说，“发布会之前，已筹划集体维权的小股东们曾向华润电力去函询问并购的有关情况，华润明确回复说，那次的交易是经过公司董事局审批了的。因此，我们认定，该公司时任董事们在此次并购中未能切实履行自身义务，应当为自己的失职行为承担后果，而且华润电力理应取消并购交易。”

　　此同，中纪委也收到了举报材料，并启动了处理程序。

　　华润电力是华润(集团)有限公司控股的上市公司。2010年，集原煤开采、洗选、炼焦、铁路运输为一体的民营企业山西金业集团陷入经营困境，开始与华润电力商洽出售公司的三个煤矿及其他相关资产。同年2月9日，华润电力携旗下山西华润联盛能源投资有限公司和金业集团签订《企业重组合作主协议》，约定共同出资成立太原华润煤业有限公司;并以太原华润为重组平台，收购金业集团的资产包。2010年5月31日，太原华润与金业集团签订了资产转让协议。

　　转让协议签署后的一段时间里，煤矿却一直未能正常生产，2013年《第一财经日报》记者调查发现其多处于“撂荒”状态。后来经过进一步调查，记者发现了隐藏其中的诸多问题。

　　原来在华润电力介入收购之前，山西同煤集团曾着手收购该部分资产包，据悉，彼时双方对该部分资产估价约52亿元。(后来收购行为因故被叫停)而华润电力和金业集团签订的《企业重组合作主协议》显示，收购金业资产包80%权益的对价高达79亿元(100%权益则为98.75亿元)。加上约定由合资公司承担的银行贷款、土地出让金等其他账务，金业集团资产包权益整体作价117亿元，这比同煤集团出价高出了整整1倍多。与此同时，一份针对金业集团被收购10个资产包截至2009年12月31日未经审计的资产清单显示，其账面总资产为69.57亿元。显然，收购资产明显存在着估值过高的嫌疑。另外，记者还指出，此次收购中涉及的几个煤矿，采矿许可证已过期。还有就是，金业集团及其董事长、曾叱咤山西官商两界的风云人物、“山西首富”张新明从这笔交易中直接套现高达上百亿，而华润电力则因此背负了巨大的财务黑洞。

　　综合媒体报道和自身调查结果，在2013年7月18日举行的小股东维权新闻发布会上，陈若剑代表小股东主要提出了五点质疑：

　　(1)可作为收购依据的权威官方评估报告是否存在。虽然受华润电力委托，山西博瑞矿业权评估公司曾对矿井进行资产评估，但没有正式的矿产勘探报告，这是极不完整的。

　　(2)资料显示，金业集团于2003年6月取得中社井田煤炭探矿权，而该探矿权早在2007年12月29日即已到期。山西省国土资源厅2009年11月15日《关于中社红崖头井田探矿权延续转让及划定矿区范围意见的函》(晋国土资函《2009》645号)也曾明确指出：中社井田探矿权未在规定时间内申办延长保留期限，目前已超过有效期。根据国家矿产法规定，该井田收归国有，属国有资产，金业集团并无权处置。也就是说，华润电力收购山西金业集团瑕疵资产包的实质，是民营企业将国家公共资产卖给了国有企业，并从中牟利，这显然是不合法的、无效交易。

　　(3)在签署收购合同时，收购审计会计师就曾提醒，该收购手续不齐，不应当着急收购，华润电力为何还执意要急着推进。

　　(4)华润电力和金业集团签订的《企业重组合作主协议》在提及收购标的物现状时，清楚标注了相关煤矿的探(采)矿证的有效期限。同时明确规定，金业集团在将相关证照办齐转至合资公司后，华润电力才会分批、按进度付款给金业集团。可是，在执行时，这些规定却成了一纸空文。签合同时，收购律师明明提醒仅付20亿元的订金即可，然而，审计署2012年审计结果却显示，华润电力已经直接支付或间接支付81亿元收购款。

　　(5)华润电力作为一家香港上市公司，面对如此重大的一项收购，竟然不按规定履行披露义务。受到质疑后，才通过律师函回复说已在公司官网的一个角落进行了披露，而这显然不符合联交所规定的披露程序。

　　“我们在当日的发布会上告知媒体，我方已向香港高等法院提起诉讼。”陈若剑说。

　　此案案发后，拒说相关调查明里暗里遭遇了不少阻力，一开始甚至显得有些“平静”。宋林还通过华润集团公开发表声明称，所谓举报和诉讼中存在诸多揣测、臆断乃至恶意诽谤之辞，并要追究法律责任，陈若剑代表小股东顶住了巨大压力坚持继续诉讼。

　　直到约一年后，案件形势突然发生重大转变。

　　2014年4月15日，王文志再次通过微博实名举报。

　　2014年4月17日，中央纪委监察部官方网站公布，华润集团董事长、党委书记宋林涉嫌严重违纪违法，正接受组织调查。之后，华润集团被拽进了一场雷霆万钧的反腐风暴，数月之内共有7名公司高管被查。

　　2014年8月，时任金业集团董事长张新明被警方带走。

　　2015年7月，最高人民法院原副院长奚晓明涉嫌严重违纪违法，接受组织调查。

　　据悉，这些事件均与“华润案”有着千丝万缕的联系。

　　“华润窝案”、“中纪委宣布山西是系统性、塌方式腐败”，成为当年“深入人心”的热点，引发了社会的强烈关注。

　　陈若剑说，“严重的腐败当然令人痛心。但作为一名律师，我更关注此案背后所暴露出来的我国资本市场等相关法律和体制问题，这引发了我一些更深入的思考。”

　　赴香港高院起诉

　　2013年8月5日，华润电力小股东维权案在香港高等法院开程序庭。

　　华润集团属国资委领导下的央企，为什么选择在香港打官司?

　　陈若剑说，一方面华润(集团)有限公司总部在香港，华润电力已在香港上市，6位小股东也都来自香港，因此，起诉至香港高院，有其便利性。另一方面也是更重要的，就是香港与内地法律的区别，以及资本市场“环境”的不一样。

　　在中国(内地)证券市场，中小投资者的司法维权之路一直都比较坎坷。虚假陈述、内幕交易、操纵股价等侵权事件频发，投资者损失惨重，而维权难、成本高，常令投资者望而却步。

　　“2013年，内地实行的还是立案审查制，即当事人向法院提起诉讼时，法院对诉讼要件进行实质审查后，决定是否受理。其审查内容主要包括主体资格、法律关系、诉讼请求以及管辖权等。我们当时是6名小股东要代位华润公司去告董事，首先在主体资格方面就面临着尴尬，因此，我们遇到的第一道坎可能就是立案难的问题。而香港属英美法系，实行立案“登记”制度，即只要符合形式要件及满足表面证据，因此立案相对要容易得多。”陈若剑说，之后他们便依据“股东衍生诉讼制度”提起了诉讼。股东衍生诉讼，即“当公司的合法权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司等的侵害或者因董事和高级管理人员未能勤勉尽责导致公司遭受损害而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。”这项制度对于维护股东的合法权益具有重要意义。

　　解决了立案问题，如何突破证据难题呢?

　　陈若剑说，按照中国内地的民事诉讼法是“谁主张谁举证”，除非几种法定的情形下适用“举证责任倒置”，当事人一般均需要对自己的主张提供证据加以证明。“可当时我们所掌握的只有华润电力和金业集团签订的《企业重组合作主协议》、山西博瑞矿业权评估公司对矿井进行的资产评估文件的复印件，以及小股东与华润之间往来的信函等核心证据，显然还不够完整和充分。而另一方面如果按照中国内地法庭的质证环节，则一般均要求提供证据原件。”

　　“事实上，中国的实体法已经规定的很充分了，但却时常受制于证据和程序规则。只有实体权利，却又得不到程序保障，权利就是空的。”陈若剑感慨地表示。

　　这是他们选择在香港起诉的另一重要原因，就是香港有“证据开示制度”。所谓证据开示制度，是指诉讼当事人或诉讼外第三人所掌握的事实材料，只要与案件有关，除享有秘密特权保护的均应向对方当事人披露，任一方当事人均享有要求对方当事人及诉讼外第三人披露上述事项的权利的制度。

　　依据英美国家的证据开示原则，陈若剑说，“你认为我有的文件，或者我认为你有的，双方的律师都可以给对方发一个证据清单，要求对方提供。这样一来收集证据就变得简单很多。比如，在代理华润电力小股东维权这个案子时，我们只拿了合同复印件等几份核心证据就成功起诉。而且，我们对整个并购事实脉络的认知，也是通过阅读研究华润提供的材料之后才变得更完整，并掌握了一些关键信息的。”

　　陈若剑说，在中国内地，一直以来大家基本都会将对自己不利的证据藏着掖着，加上法庭质证环节要求所有证据都是原件，这样一来，一方面相关证据不能全部出示，另一方面又要求全部是原件，就导致了事实很难被完整还原。最后的结果就是，“以‘事实’为根据”变成了“以‘有签字和盖章的书面文件原件可以证明’的事实为依据”。

　　这直接导致了很多处于诉讼弱势地位的人，明知对方拿着一份对自己很重要的证据，却无可奈何。“所以你会看到，中国的法庭常常是双方律师在那儿就证据真实性等问题推来挡去，法庭很难获知真实案情。”陈若剑说。

　　在一开始拟定诉讼策略的时候，陈若剑和团队首先想到了向香港高院起诉，同时也向国资委、中纪委进行了举报。

　　“向监察机关举报，某种意义上是我们一个很大的制度优势，特别是党的十八大以后这种优势越发明显，但是，类似的案件我们不能动不动就诉诸这种手段，还是需要让它回归民事诉讼。”陈若剑说。

　　而确定在香港打这场官司，得益于陈若剑对国际司法实践的熟悉。这些年来，他在中国香港、新加坡、美国都曾办理过大量的涉外国际仲裁和诉讼案件，也曾为中国企业海外投资提供法律服务，得以到世界各地去，和当地司法系统及律师打交道。他2017年入选全国律协“一带一路”跨境律师人才库，连续数年获得中国“年度最佳跨境争议解决律师”荣誉。

　　他说，“基于对香港司法程序的了解，我们知道这个官司放在香港打，会简单很多，结果也可能更好，不过，我们也清楚，类似的上市公司小股东衍生诉讼案件在香港也不多见，甚至是没有成功先例的，因此我们做的是一项开拓性工作，一旦成功会有典型的示范意义，因此，我们更加重视它，也为之做好了更充分的准备。”

　　2014年，随着华润7位高管被查，以及并购案件后续的妥善处理，小股东的诉求得以实现后，陈若剑等终止了诉讼。

　　“华润案”背后的思考

　　代理华润电力小股东衍生诉讼案的经历让陈若剑对中国的金融市场及其法治化发展，有了更深刻的认识和体会。

　　首先，该案暴露了中国上市公司信息披露的乱象，信息披露制度不够完善，监管不够严格。有数据显示，2019年由证券监管单位发出的违规案例有3984件，上市公司违规类型涉及最多的为未及时披露公司重大事项，为1338件。

　　其次，证券市场信息披露等乱象的背后，一定程度上反映是有关部门监管不严，处罚力度不够的现实。监管部门应当做到对证券市场中违法、违规行为的快速反应和零容忍，同时加大处罚力度。比如，曾经美国安然和世通两案单个案件赔偿额度都超过70亿美元，引发全球关注，并形成了极大的威慑力。

　　再者，中国证券市场相对缺乏围绕投资者保护的制度设计，选择在香港起诉，正是与此相关。“我们向香港联交所投诉后，它们的整体反应非常迅速，同时，借助证据开示制度，我们也能更容易获得所需要的证据，以更好地维护自身正当权益。”陈若剑说。

　　无疑，这其中有许多东西是值得我们思考的。

　　“华润案”的背后还反映了一个事实，即中国的金融市场与国外(包括中国香港)存在差别，相关的法律和监管也不太一样。

　　“这些年，随着全球化浪潮，一大批中国企业开始实施‘走出去’战略，纷纷进军海外。虽然也有像海尔、联想等大企业集团在海外市场的成功尝试，但也有不少中国企业在对海外的法律环境一知半解的情况下盲目‘出海’博弈，结果纷纷折戟，付出了巨大成本。中国连续多年成为世界上遭受投资类国际仲裁或诉讼案件数量最多的国家，遭遇的国际纠纷形势越来越严峻。与此同时，中国企业和商品在海外贸易中受阻的程度也在不断加深，遭遇的专利权诉讼、商标侵权等贸易壁垒的案例更是不胜枚举。”陈若剑说。

　　他直言，中国真正懂国际业务，特别是能在国外打诉讼或仲裁的律师，真的“很少很少”。

　　“国内投资法规不完备、公司治理结构不规范，中国企业带着对国内资本市场的认知和做法盲目赴海外上市、并购，您想能不遭遇挫败吗?”陈若剑说。

　　令人欣慰的是，随着我国法治建设的持续推进，近年来中国资本市场的法治化也有了明显的进步。

　　2015年，为了保护人民群众的诉权，解决“立案难”问题，中国把立案审查制变更为立案登记制，要求法院对应该受理的案件，做到有案必立、有诉必理。

　　2020年3月1日，新《证券法》正式实施。

　　由此，中国特色的证券集体诉讼制度正式登场，规定投资者保护机构可以作为诉讼代表人，按照“明示退出”“默示加入”的诉讼原则，依法为受害投资者提起民事损害赔偿诉讼。这类证券集体诉讼制度的威慑力早已在境外成熟市场被证明。可谓是高悬在上市公司头上的“达摩克利斯之剑”，将大幅提升违法企业的违法成本，净化市场环境，也是保护投资人合法权益的一块基石。

　　新《证券法》新增的“信息披露”专章，则对信披内容、信披义务人范围、信披程序、强制披露与自愿披露等方面都进行了细化，让信息披露更“阳光”。这为信息披露工作从“形式规范”逐步转向“实质有效”提供了制度支撑，“从原来满足行政监管对信息披露的要求转向为满足投资者对‘实质有效’信息的需求，体现了监管机构对投资者保护力度的加强，由此可见政府监管价值取向的转变以及信息披露价值基础的转变。”

　　新《证券法》还加大了处罚力度，特别是加大了对个人过失责任的处罚，这无疑有助于促进上市公司资本市场信息披露质量的大幅提升，也将进一步增强上市公司高管团队的证券法律意识。

　　另外，为强化对投资者的保护力度，新《证券法》还增设了“投资者保护”章节。

　　“随着一系列新法的建立和实施，我们的资本市场将朝着更健康、有序的方向发展，不过，执行得如何同样非常关键。”陈若剑说。

　　“时光不语，静待花开。”目前，全世界的目光都聚焦于新冠肺炎疫情的发展，严峻的形势令人揪心，好在中国的疫情防控已取得阶段性成果，意大利、伊朗等国对疫情越来越重视，团结合作也日益成为国际共识。疫情，也是一场经济“大考”，日前美股短时间内发生了史无前例的4次熔断，引发了全球对新一轮金融危机的担忧。“雾尽风暖，百花盛开。”疫情过后，经济将逐步回归正轨，并进一步向前发展，金融市场也需继续克服在此次动荡中表现出的脆弱性，而法治化是资本市场成熟的重要标志，“希望新《证券法》未来能在被正确、充分地执行过程中更好地为我国资本市场保驾护航。”陈若剑说，在中国资本市场以开放姿态走向世界舞台中心的背景下，法治化也将是我国资本市场增强自身竞争力以及中国企业“走出去”的必然选择。

　　【律师简介】

　　陈若剑，2001年取得中国律师执业资格，现任段和段律师事务所全球跨境争议部主管合伙人、北京办公室管理合伙人。

　　担任社会职务包括：全国工商联并购公会常务理事、中华全国律师协会国际业务委员会委员、全国律师协会“一带一路”跨境律师人才库首批入库律师、国际律师协会中国会员等。

　　主要执业领域为：跨境争议解决、国际投资和外商直接投资、知识产权保护、合规业务、海关法律领域。

　　代表性案例包括：CVC与俏江南3亿美元国际仲裁案件(2016年中国十大仲裁案件之一)、“斗鱼电竞直播纠纷案”(2016年中国人民法院十大民事行政案件之一、中国十大互联网案件之一)、中国乔丹诉美国乔丹案件(2017年中国法院十大知识产权案件之一)、华润电力小股东起诉宋林等董事案件(香港首例上市公司小股东衍生诉讼案件，《纽约时报》专题报道)、鼎联控股有限公司股东诉讼案件(中国第一件“虚假VIE上市”诉讼案件)、CMC股东起诉谢国民及腾讯音乐股东纠纷仲裁案件(中国2018年CIEATC仲裁股权争议金额最高(10亿美元)案件之一等。

　　出版的专业著作有：《涉外商事律师业务实战》、《国际仲裁裁决在中国执行的若干问题研究》、《WTO与中国涉外建筑的问题研究》、《WTO透明度原则与中国法治》等。

　　近年所获荣誉包括：年度中国最佳并购律师奖、年度中国跨境争议解决律师奖、入选有关机构推选的100位优秀涉外律师。

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